A portaria MTP 620, publicada em 01 de novembro de 2021, causou surpresa e polêmica ao classificar como prática discriminatória a exigência de comprovante de vacinação em processos seletivos ou para a manutenção do vínculo de emprego.

De acordo com a portaria, assinada pelo ministro Onyx Lorenzoni, a exigência do comprovante de vacinação viola o direito de acesso ao trabalho e a liberdade individual do cidadão, sendo prática discriminatória equiparável, por exemplo, à exigência de teste de gravidez no âmbito da relação de trabalho, o que é vedado por lei.

A portaria proíbe a demissão por justa causa de empregados que não apresentarem o certificado de vacinação e estabelece, em seu artigo 4º, que o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório dará ao empregado, além do direito à reparação por dano moral, a possibilidade de requerer (i) a reintegração no emprego e ressarcimento da remuneração devida no período de afastamento, ou (ii) uma indenização no valor equivalente ao dobro da remuneração relativa ao período de afastamento, com juros e correção.

O posicionamento do MTE vai de encontro ao que já sinalizaram os Tribunais Trabalhistas sobre o assunto, inclusive o Tribunal Superior do Trabalho, que a partir de quarta-feira (03/11) passou a exigir comprovante de vacinação para o ingresso e a circulação em suas dependências, nos termos do Ato TST GP nº. 279, de 26 de outubro de 2021, e traz à tona discussões importantes, sendo que membros da Corte, inclusive, já se manifestaram publicamente contra a medida.

A primeira discussão importante é sobre a (in)constitucionalidade da medida. Ao Ministério do Trabalho, na forma estabelecida pelo artigo 200 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), cabe “estabelecer disposições complementares” sobre as normas, ou seja, regulamentar matérias que lhe tenham sido delegadas. Contudo, não pode, a pretexto de fazê-lo, usurpar a competência do Poder Legislativo e criar leis, em especial para definir um conceito de ato discriminatório e criar hipótese de garantia de emprego não prevista em lei.

O artigo 22, inciso I da Constituição é taxativo ao prever que é competência privativa da União legislar sobre matéria trabalhista, não podendo tal competência ser delegada para um Ministro de Estado. A divisão de poderes e atribuição de competências no Estado Democrático de Direito há que ser respeitada.

A segunda questão importante, e que suscita debates acalorados, refere-se à discussão entre a prevalência de direitos individuais sobre os direitos coletivos. O que deve prevalecer, o direito individual do empregado de escolher se quer se vacinar ou não contra a Covid-19, ou o direito da coletividade à saúde?

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, na decisão conjunta no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 6586 e 6587, e do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1267879, decidiu que o direito coletivo à saúde deve prevalecer sobre a liberdade individual, que não é absoluta, ainda mais em um contexto pandêmico.

No âmbito das relações do trabalho essa discussão ganha uma camada extra, já que os artigos 157 da CLT e 7, XII da Constituição estabelecem que o empregador é responsável pela saúde e segurança dos empregados no ambiente de trabalho. Ora, sendo do empregador a responsabilidade de manter um ambiente de trabalho seguro e saudável, é legitimo implementar políticas prevendo a necessidade de comprovação da vacinação como forma de garantir a segurança coletiva dos empregados, até porque o STF já reconheceu a possibilidade da Covid-19 ser enquadrada como doença ocupacional.

Não é razoável limitar o poder diretivo do empregador e, ao mesmo tempo, puni-lo em caso de contaminação do empregado que se recusou a tomar a vacina ou que, por ter se recusado, colocou em risco a vida de terceiros dentro e fora do ambiente de trabalho. Convicções políticas à parte, a exigência de vacinação como medida de prevenção eficaz da doença e para fins de proteção da coletividade é não apenas legítima, mas desejável em um país que já soma mais de 600 mil mortes.

Um outro ponto de grande debate é se a Portaria também impede a demissão sem justa causa do empregado que não apresentar o comprovante de vacinação. A redação da Portaria é dúbia e aumenta a insegurança jurídica. Em uma primeira análise, pode-se dizer, com base no artigo 1º, parágrafo 2º, que a prática discriminatória aventada na Portaria consiste apenas na “demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação”, forma mais gravosa de demissão do empregado que deixará de receber verbas rescisórias, sacar o FGTS e ter direito ao seguro-desemprego. Além disso, a dispensa sem justa causa e com o pagamento de verbas rescisórias na forma da lei é manifestação legítima do poder potestativo do empregador. Não nos parece razoável criar tal limitação e presumir como discriminatória uma demissão sem justa causa que decorre do poder potestativo do empregador, em especial quando relacionada a medidas para garantir um bem maior: a saúde e proteção da vida e da coletividade de empregados.

Por fim, válido destacar que a portaria parece encontrar uma solução mágica para a questão ao dizer que o empregador poderá fazer a testagem periódica de seus empregados, que nesse caso serão submetidos à testagem compulsória ou à apresentação de carteira de vacinação. O problema dessa alternativa, aparentemente muito simples e eficaz, como defende o Ministro do Trabalho, é que impõe sobre o empregador, já afetado pela crise econômica causada pela pandemia, um enorme custo com a disponibilização de testes periódicos.

Além disso, a testagem, embora seja uma forma de verificar se o indivíduo está contaminado no momento do teste, não garante que não poderá haver contaminação posterior. A vacinação, por outro lado, já se mostrou medida de contenção eficaz e é chancelada por especialistas de todo o mundo como a melhor forma de combater o vírus ainda circulante.

Como se vê, o momento é de incertezas e muita expectativa sobre o que irá acontecer nos próximos dias, uma vez que já foram ajuizadas no STF duas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), uma pelo partido Rede Sustentabilidade (Rede) e uma pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB) , questionando a constitucionalidade da Portaria, tendo ambas sido distribuídas para o Ministro Roberto Barroso e encontrando-se pendentes de análise.

Aos empregadores que, a exemplo do TST, e visando o bem maior da preservação da saúde da coletividade optem por continuar a solicitar o comprovante de vacinação para autorizar o retorno presencial dos empregados e não queiram aumentar seus riscos de litígio decorrente da portaria, recomenda-se avaliar a situação caso a caso e, em havendo recusa da apresentação do cartão de vacinação pelo empregado, adotar, na medida do possível, medidas para acomodar trabalhadores em regimes alternativos de trabalho, como o home office ou, em último caso, seguir com a demissão sem justa causa, menos gravosa ao empregado e que, nesse caso, é calcada no legítimo interesse e dever legal do empregador de garantir a seus empregados um ambiente de trabalho seguro.